Un atributo común de la "economía gig", particularmente asociado hoy con las empresas de "alta tecnología", es la frecuente dependencia de la entidad retenedora (La Empresa) de un trabajador colocado por una agencia de empleo (El Contratista), en lugar de un empleado a tiempo completo, para realizar servicios técnicos como programación, desarrollo de productos y gestión de bases de datos. A muchas empresas de "alta tecnología" les resulta menos costoso y más eficaz realizar su trabajo recurriendo a trabajadores temporales colocados. A menudo, antes de empezar a trabajar, se pide al trabajador colocado por el contratista que firme unos documentos en los que reconoce que no es un "empleado" de la empresa. El acuerdo del trabajador, mediante la ejecución de dichos documentos, es a menudo requerido por la empresa para aislarse de la responsabilidad de la ley de salarios y horas, las obligaciones fiscales potenciales, y los requisitos de compensación de los trabajadores - todos los cuales podrían surgir si el trabajador colocado fuera considerado como empleado de la empresa.
Sin embargo, pueden darse circunstancias en las que la empresa, aunque antes haya intentado establecer contractualmente que el trabajador desplazado es empleado sólo de la agencia (y no de la empresa), quiera afirmar más tarde que su situación era realmente otra. Por ejemplo, si el trabajador sufre lesiones (ya sea en el trabajo o fuera de él durante una actividad relacionada con el lugar de trabajo) como resultado de la supuesta negligencia de La Empresa o de uno de sus empleados, y presenta una demanda civil, La Empresa podría intentar hacer valer la defensa afirmativa de "empleo especial". Al hacerlo con éxito, evitaría la responsabilidad civil por las lesiones del trabajador desplazado, y le limitaría al recurso exclusivo de la indemnización del trabajador.
¿Qué es la defensa del "empleo especial" en California? "Cuando un empleador-el empleador 'general'-presta un empleado a otro empleador y renuncia ante el empleador prestatario a todo derecho de control sobre las actividades del empleado, surge una relación de 'empleo especial' entre el empleador prestatario y el empleado". Marsh v. Tilley Steel Co. (1980) 26 Cal.3d 486, 492. En tales circunstancias: "Si se dispone de indemnización por accidente laboral, ésta constituye, con una excepción que no es pertinente aquí, el único recurso del trabajador contra el empresario". Código Lab. Code, § 3601". Kowalski contra Shell Oil Co. (1979) 23 Cal.3d 168, 175. En este caso hipotético, el empleador general podría ser la agencia de empleo u otra tercera entidad que colocó a la Contratista con la Empresa; y la Empresa busca ser designada como su "empleador especial".
La existencia de una relación laboral especial suele ser una cuestión de hecho para el jurado. Kowalski, 23 Cal.3d en p. 175. "Sin embargo, si ni las pruebas ni las inferencias están en conflicto, entonces la cuestión de si existe una relación laboral se convierte en una cuestión de derecho que puede resolverse mediante un juicio sumario". Riley v. Southwest Marine, Inc. (1988) 203 Cal.App.3d 1242, 1248.
Hay una serie de indagaciones fácticas que determinan si existe una relación laboral especial en un caso concreto. La consideración primordial es si el empleador especial tiene "[e]l derecho de controlar y dirigir las actividades del presunto empleado o la manera y el método en que se realiza el trabajo, ya sea que lo ejerza o no....". Wedeck v. Unocal Corp. (1997) 59 Cal.App.4th 848, 857. Hay otros factores que el tribunal debe considerar también, porque el derecho a controlar no es la única consideración: "Aunque USA tuviera el derecho absoluto a controlar a Stallings, ello no obliga inexorablemente a concluir que fuera el "empleado especial" de USA". Barajas contra USA Petroleum Corp. (1986) 184 Cal.App.3d 974, 984.
Véase, Brassinga v. City of Mountain View (1998) 66 Cal.App.4th 195, 217: "Además del presunto control del empleador especial sobre el empleado, hay una serie de otros factores pertinentes para decidir si existió una relación laboral especial. La existencia de una relación laboral especial puede apoyarse en pruebas de que (1) el presunto empleador especial pagó salarios al empleado, (2) el presunto empleador especial tenía la facultad de despedir al empleado, (3) el trabajo realizado por el empleado no era cualificado, (4) las herramientas de trabajo fueron proporcionadas por el presunto empleador especial, (5) el trabajo formaba parte de la actividad habitual del supuesto empleador especial, (6) el empleado consintió expresa o implícitamente una relación laboral especial, (7) las partes creían que estaban creando una relación laboral especial, y (8) el supuesto período de empleo especial fue prolongado. (Se omite la cita)".
En lugar de acceder a que el tribunal utilice ese análisis de factores para determinar el "empleo especial", el abogado del trabajador puede argumentar que el Tribunal Supremo de California ha establecido un requisito previo para emplearlo en primer lugar, basándose en una nota a pie de página de Kowalski, 23 Cal.3d en p. 178, & nota 10 (énfasis añadido):
Además, debe tenerse en cuenta si el trabajador dio su consentimiento a la relación laboral, de forma expresa o implícita, [FN 10] y si las partes creían que estaban creando la relación empresario-empleado.
[En 1A Larson, Workmen's Compensation Law, sección 48.10, páginas 8-205 8-206, el autor afirma: "Si no se puede responder afirmativamente a esta pregunta, la investigación queda cerrada, y no hay necesidad de continuar con las pruebas de control relativo y las similares a ....".
La parte citada de Kowalski, y la noción allí expuesta de que demostrar el consentimiento del trabajador es un requisito previo para la condición de "empleo especial", ha sido criticada por el Tribunal de Apelación, Sexto Distrito, en Santa Cruz Poultry, Inc. v. Superior Court (1987) 194 Cal.App.3d 575, 581. El tribunal de Santa Cruz Poultry concluyó: "además de ser innecesario para el resultado que ya se había basado en la existencia de control, [la decisión en Kowalski] se derivaba del principio de que el contrato entre los dos empleadores... no podía controlar la situación de las partes; más bien, las realidades de la situación eran determinantes". Id. en 581.
Sin embargo, ninguna declaración posterior del Tribunal Supremo ha repudiado nunca la nota 10 de la sentencia Kowalski. Además, la situación de hecho en Santa Cruz Poultry podría distinguirse de la hipótesis propuesta aquí. Allí, no se consideraron determinantes en cuanto a la condición de "empleado especial": "...documentos en los que [la agencia] recuerda a sus empleados que ella, y no la empresa a la que pueden ser asignados temporalmente, es su empleador". Id. en 581. Una diferencia de hecho es que en Santa Cruz Poultry no existía ningún acuerdo contractual entre el trabajador lesionado y el supuesto "empleador especial", lo que podría negar el consentimiento del trabajador a tal relación. Aquí, nuestra hipótesis supone que las mismas partes cuya relación está en disputa firmaron acuerdos que repudian expresamente la supuesta condición de "empleado especial" del trabajador desplazado.
En resumen, el trabajador desplazado argumentaría en esta situación de hecho que la defensa de "empleo especial" está excluida por ley, por falta de consentimiento del trabajador, como lo demuestran los contratos firmados entre ellos; mientras que la empresa argumentaría que el análisis de los factores de hecho establecido en Brassinga controla el resultado - la intención de las partes es simplemente una, entre muchas, consideraciones de hecho. Si el argumento del trabajador colocado de que la "falta de consentimiento del trabajador" excluía la defensa no prevaleciera, entonces el análisis de factores establecido en Brassinga y otras autoridades controlaría el resultado, ya sea como una cuestión de derecho para el tribunal, o una cuestión de hecho para el jurado.
La defensa afirmativa de "empleo especial" puede ser alegada por una entidad retenedora, incluso en circunstancias en las que se esforzó por establecer una relación de contratista independiente con su trabajador. En las futuras manifestaciones de la "economía gig", se pedirá a los tribunales con más frecuencia que desentrañen estas relaciones, en circunstancias en las que a menudo es difícil averiguar quién trabaja para quién.