La Ley de Empleo y Vivienda Justos (FEHA, Government Code Section 12940 et seq.) permite presentar demandas por acoso sexual, discriminación sexual, discriminación racial, represalias y otras afirmaciones relacionadas. Cuando se resuelve una demanda de este tipo, el abogado del demandante puede tender a considerar una mera formalidad el acuerdo escrito de renuncia y resolución, cuya ejecución será casi con toda seguridad una condición del acuerdo.
Sin embargo, el acuerdo sobre una compensación económica para resolver un caso FEHA es, para bien o para mal, sólo el principiode las negociaciones necesarias entre el abogado del demandante y el abogado del empresario. En ese acuerdo de conciliación se esconden asuntos de importancia para la vida profesional, financiera e incluso personal del demandante.
A continuación se examinan algunas cuestiones "transaccionales" que suelen plantearse en los acuerdos de conciliación escritos en casos de la FEHA, y que se convierten en cláusulas de los mismos.
Confidencialidad
El empresario casi siempre se esfuerza por conseguir la confidencialidad total, de prácticamente todo el mundo, de todo lo relacionado con el caso, incluidas tanto las afirmaciones subyacentes, como el propio acuerdo.
Los acuerdos de confidencialidad suelen ser admisibles. El acuerdo de confidencialidad de un demandante es una "moneda de cambio", no fácilmente calculable en términos monetarios. Véase Barella v. Exchange Bank (2000) 84 Cal.App.4th en 801: " ... el valor para un demandante concreto de la reivindicación pública (o, por el contrario, el valor negativo de la confidencialidad) es tan altamente subjetivo y elusivo que ningún tribunal puede determinar su valor monetario".
Una cuestión inicial en la negociación habitual de un acuerdo de conciliación FEHA es el alcance propuesto de la confidencialidad. Por supuesto, los documentos judiciales presentados públicamente(es decir, los presentados al margen de una orden de protección) no son confidenciales, y las nuevas normas limitan las circunstancias en las que los documentos judiciales pueden presentarse sellados. Ver Calif. Rules of Court, Reglas 243.1 y 243.2.
Pero en cuanto a los detalles del acuerdo en sí, que generalmente no se revelarían en una presentación judicial pública, el empresario puede tratar de mantener la confidencialidad no sólo de los términos (la cantidad pagada, las disposiciones del acuerdo de conciliación, etc.), sino también de la conducta supuestamente procesable que subyace a las causas de acción del demandante.
Algunos demandantes no verán con buenos ojos que se les restrinja la posibilidad de contar a los demás cómo se sintieron perjudicados. Una restricción de este tipo tiene implicaciones en el "mundo real" para la demandante que van más allá de las de una conversación social; por ejemplo, cuando en el futuro se le pregunte inevitablemente por qué dejó su último trabajo, la respuesta que la demandante sea libre de dar puede depender de la redacción del acuerdo de conciliación.
Otra cuestión que se plantea con frecuencia, cuando se ha acordado la confidencialidad en cualquier ámbito, es si existen excepciones a la obligación de confidencialidad. Las excepciones típicas a cualquier confidencialidad acordada podrían incluir permitir la revelación del demandante a sus abogados, contables y proveedores de asistencia sanitaria (cuando proceda), y ciertamente permitir la revelación a un tribunal o agencia administrativa previa orden apropiada.
No obstante, puede ser necesario negociar las restricciones propuestas en relación con la revelación por parte del demandante del importe de la liquidación a sus padres, cónyuge o pareja de hecho. Una solución negociada típica de esta cuestión consistiría en identificar, en el acuerdo de liquidación, un universo limitado de personas (cónyuge, padres, hijos adultos) con las que el demandante ya comparte una relación financiera continuada, y permitir la revelación del importe de la liquidación, y quizás también de los demás términos del acuerdo de liquidación, a dichas personas. Dicha revelación podría estar condicionada a que cada uno de los reveladores acepte, de manera informal, mantener la confidencialidad de la revelación.
En cualquier debate sobre confidencialidad, el empresario suele plantear la cuestión de las consecuencias del incumplimiento de la confidencialidad por parte del demandante. Con frecuencia, el empresario sugerirá una disposición que incorpore una cláusula de daños fijos o "liquidados". Este tipo de cláusulas se rigen por el artículo 1671(b) del Código Civil, que establece que las cláusulas de indemnización por daños y perjuicios son válidas a menos que la parte que pretenda invalidar la cláusula demuestre que no era razonable en las circunstancias existentes en el momento en que se celebró el contrato. Un formulario de acuerdo típico preparado por el abogado del empleador incluirá una cantidad en concepto de daños y perjuicios por cada incidente de divulgación no autorizada.
Si se acuerda una disposición de este tipo, existen numerosos detalles que deben negociarse y resolverse: cuál es la cuantía de la indemnización por cada caso de incumplimiento; existe un "tope" para la indemnización independientemente del número de incumplimientos y, en caso afirmativo, cuál es esa cuantía (por ejemplo, de tres a cinco veces la indemnización por cada caso de incumplimiento); la cuestión del incumplimiento debe decidirla un tribunal o un árbitro; la obligación es bilateral, de modo que el empresario comparte también la obligación de confidencialidad; las pruebas deben presentarse ante un tribunal o ante un tribunal de arbitraje? ¿es bilateral la obligación, en el sentido de que el empleador comparte también una obligación de confidencialidad? ¿Debería modificarse el criterio probatorio a "pruebas claras y convincentes", en reconocimiento de la naturaleza "él dijo, ella dijo" de la investigación? Aunque es de esperar que los esfuerzos por educar al cliente en sus obligaciones de confidencialidad dejen de lado las consecuencias de estas cláusulas en el "mundo real", estas cuestiones deben negociarse cuidadosamente.
Además, para anticipar otro problema del "mundo real", suele ser útil la siguiente cláusula: "No constituye una violación de la confidencialidad que el reclamante responda a una consulta sobre el asunto declarando que el caso se resolvió o solucionó".
En cuanto a hipotéticas citaciones futuras de otros litigantes a la demandante, el acuerdo debe dejar claro que la demandante no incumple si acata una citación legal o una orden judicial, o testifica con veracidad.
Obligaciones de no divulgación
El empresario puede exigir que el demandante se abstenga de menospreciar al empresario y a sus empleados. El acuerdo de un demandante con una cláusula de no menosprecio tiene un impacto en el "mundo real" en todo, desde lo que puede declarar en futuras solicitudes de empleo y entrevistas, a lo que puede decir en una conversación casual con amigos y familiares, a lo que puede decir si es citado a declarar, en una deposición o juicio, en otro asunto.
Si se incluye, la obligación de no divulgación debe vincular mutuamente a los directivos, gerentes y, tal vez, a determinados supervisores de la empresa. Por último, debe contener excepciones para los testimonios veraces prestados en cumplimiento de una citación legal o de una orden judicial.
Alcance de las reclamaciones liberadas
Puede haber reclamaciones que el demandante posea en relación con prestaciones de jubilación, prestaciones por incapacidad o asistencia sanitaria, reclamaciones salariales, opciones sobre acciones y/u otras prestaciones de los empleados, cuyo derecho no esté relacionado en modo alguno con el acuerdo FEHA. Para la protección del demandante, el lenguaje del acuerdo de conciliación debe definir con precisión el alcance de las reclamaciones que se liberan.
Mutua liberación
Por lo general, el abogado del empresario redactará un acuerdo de conciliación por escrito en el que el demandante, en su calidad de cedente, renunciará a todas las reclamaciones contra el empresario, en su calidad de cesionario. En tales circunstancias, el abogado del demandante debe considerar si existen reclamaciones conocidas, o incluso potenciales, por parte del empresario, o de demandados individuales, contra el demandante. En caso afirmativo, es necesario que la exoneración sea recíproca para proteger al demandante.
Retención en el empleo y revelación de información a posibles empleadores y otras personas
>Aunque es casi un hecho que el mantenimiento del empleo será uno de los temas de la negociación del acuerdo, a menudo se pasa por alto lo que se comunicará a los interesados legítimos (posibles futuros empleadores, posibles prestamistas hipotecarios, etc.) después de que la demandante deje su empleo. El abogado de la demandante debe tratar de llegar a un acuerdo para que se informe a quienes realicen dichas consultas del puesto de trabajo de la demandante, la duración del empleo, el salario, el rendimiento satisfactorio en el trabajo y la dimisión voluntaria; y se les informará además de que las políticas internas del empleador impiden seguir hablando de ello.
Caracterización fiscal de los ingresos de la liquidación
Aunque el examen detallado de las cuestiones relacionadas con el impuesto sobre la renta queda fuera del ámbito de este artículo, la forma en que se caracterizan los ingresos del acuerdo de una acción FEHA puede tener profundas implicaciones para el impuesto sobre la renta del demandante y las obligaciones FICA, y las obligaciones de retención relacionadas con ellos. Véase, por ejemplo, Lisec v. United Airlines (1992) 10 Cal.App.4th 1500, en el que se sostiene que cuando la indemnización por daños y perjuicios en un caso de despido improcedente no incluía ninguna reparación solicitada por privación de los salarios devengados, la retención del impuesto sobre la nómina sobre la indemnización por daños y perjuicios era improcedente.
En una situación de honorarios condicionales, pueden surgir cuestiones adicionales relacionadas con las consecuencias fiscales del derecho del abogado del demandante a una parte de los ingresos del acuerdo. También puede plantearse la cuestión de si una parte o la totalidad de los ingresos del acuerdo proceden de reclamaciones por "lesiones físicas personales o enfermedad física", en cuyo caso tales cantidades pueden excluirse de los ingresos brutos en virtud del artículo 104(a)(2) del Título 26 del Código de los Estados Unidos. Además, en el acuerdo debe indicarse claramente la naturaleza y el calendario de la declaración fiscal del empresario sobre los pagos que vayan a efectuarse.
El abogado del demandante debería considerar la posibilidad de contratar a un asesor fiscal durante el proceso de liquidación. Sin duda, se debe instar al demandante a que obtenga asistencia profesional en la preparación de impuestos para asegurarse de que los ingresos del acuerdo se declaran adecuadamente en el ejercicio fiscal correcto.
Remisión a arbitraje de las cuestiones relativas al incumplimiento del acuerdo transaccional
Es posible que las partes deseen facultar a alguien para resolver las disputas relacionadas con el alcance o la interpretación del acuerdo de resolución escrito, o con el supuesto incumplimiento del mismo. También debe indicarse qué sucede si esa persona no está disponible.
Conclusión
Las cuestiones expuestas anteriormente son típicas de las cuestiones recurrentes que surgen en los acuerdos de la FEHA. El abogado del demandante debe prestar la debida atención a estas cuestiones y, en su caso, incluir un texto en el acuerdo de conciliación que las resuelva adecuadamente.
Ralph Jacobson, ex-alumno de Stanford Law, se ha centrado en el derecho de lesiones personales durante más de 30 años. Con numerosos artículos en el CEB Civil Litigation Reporter, uno de los cuales fue citado por el Tribunal Supremo de California, su experiencia es bien reconocida. Ralph ha sido consultor de Bancroft Whitney en su Serie de Práctica Civil de California y ha dado numerosas conferencias sobre derecho de lesiones personales. Es coautor de California Government Tort Liability Practice y miembro de los Colegios de Abogados de los Condados de Alameda y Contra Costa.