por Ralph L. Jacobson y Kristin Lucey
Publicado originalmente en el San Francisco Daily Journal
La Fair Employment and Housing Act (Government Code Section 12940 et seq.) admite demandas por acoso sexual, discriminación sexual, discriminación racial, represalias y otras afirmaciones relacionadas que surjan en el entorno laboral. Cuando se resuelve una demanda de este tipo, la tendencia del abogado del demandante puede ser considerar que el acuerdo escrito de renuncia y resolución, cuya ejecución será casi con toda seguridad una condición del acuerdo, es una mera formalidad.
Sin embargo, llegar a un acuerdo monetario para resolver el caso es, para bien o para mal, sólo el principio de las necesarias negociaciones entre el abogado del demandante y el del empresario. En ese acuerdo de conciliación acechan asuntos de importancia para la vida profesional, financiera e incluso personal del demandante. En los casos de la Ley de igualdad de trato en el empleo y la vivienda suelen surgir una serie de cuestiones "transaccionales" que se convierten en cláusulas de los acuerdos de conciliación por escrito.
Confidencialidad. El empresario casi siempre se esfuerza por conseguir la confidencialidad total, de prácticamente todo el mundo, de todo lo relacionado con el caso, incluidas tanto las afirmaciones subyacentes como el propio acuerdo.
Los acuerdos para hacer que un arreglo sea confidencial son generalmente permisibles. Véase Barella v. Exchange Bank, 84 Cal.App.4th 793 (2000). El acuerdo de confidencialidad de un demandante es una "moneda de cambio" no fácilmente calculable en términos monetarios. Véase Barella: "[E]l valor para un demandante concreto de la reivindicación pública (o, por el contrario, el valor negativo de la confidencialidad) es tan altamente subjetivo y elusivo que ningún tribunal puede determinar su valor monetario".
Una cuestión inicial en la negociación habitual de un acuerdo transaccional es el alcance propuesto de la confidencialidad. Por supuesto, los documentos judiciales presentados públicamente (es decir, los presentados fuera de una orden de protección), no son confidenciales, y las nuevas normas limitan las circunstancias en las que los documentos judiciales pueden ser presentados bajo sello. Véanse las Reglas del Tribunal de California 243.1 y 243.2.
Pero en cuanto a los detalles del acuerdo en sí, que generalmente no se revelarían en una presentación judicial pública, el empresario puede tratar de mantener la confidencialidad no sólo de los términos (la cantidad pagada, las disposiciones del acuerdo de conciliación, etc.) sino también de la conducta supuestamente procesable que subyace a las causas de acción del demandante.
Algunos demandantes no verán con buenos ojos que se les restrinja su capacidad de contar a los demás cómo se sintieron perjudicados. Tal restricción tiene implicaciones en el mundo real para el demandante más allá de las de una conversación social; por ejemplo, cuando inevitablemente se le pregunte en el futuro por qué dejó su último trabajo, la respuesta que el demandante sea libre de dar puede depender del lenguaje del acuerdo de resolución.
Otra cuestión que se plantea con frecuencia, cuando se ha acordado la confidencialidad en cualquier ámbito, es si existen excepciones a la obligación de confidencialidad. Las excepciones típicas a cualquier confidencialidad acordada podrían incluir permitir la revelación del demandante a sus abogados, contables y proveedores de asistencia sanitaria (cuando proceda), y ciertamente permitir la revelación a un tribunal o agencia administrativa previa orden apropiada.
No obstante, puede ser necesario negociar las restricciones propuestas en relación con la revelación por parte del demandante del importe de la liquidación a sus padres, cónyuge o pareja de hecho. Una solución negociada típica de esta cuestión consistiría en identificar en el acuerdo de liquidación un universo limitado de personas (cónyuge, padres, hijos adultos) con las que el demandante ya mantiene una relación económica y permitir la revelación del importe de la liquidación, y quizás también de los demás términos del acuerdo de liquidación, a dichas personas. Dicha divulgación podría estar condicionada a que cada uno de los divulgadores acepte, de manera informal, mantener la confidencialidad de la divulgación.
El empresario suele plantear la cuestión de las consecuencias de la violación de la confidencialidad por parte del demandante. El empresario sugerirá con frecuencia una disposición que incorpore una cláusula fija o de "indemnización por daños y perjuicios". Este tipo de cláusulas se rigen por el artículo 1671(d) del Código Civil, que establece que las cláusulas de liquidación de daños y perjuicios son nulas a menos que sea impracticable o extremadamente difícil fijar los daños reales derivados de un incumplimiento. Un formulario de acuerdo típico preparado por el abogado del empleador recitará esas "palabras mágicas", estableciendo a continuación una suma de daños liquidados por incidente de divulgación no autorizada.
Si se acuerda una cláusula de este tipo, hay numerosos detalles para negociar y resolver: ¿Cuál es el importe de la indemnización por incumplimiento? ¿Existe un "tope" para los daños liquidados independientemente del número de incumplimientos? En caso afirmativo, ¿cuál es esa cantidad (por ejemplo, de tres a cinco veces la suma de daños "por evento")? ¿La cuestión del incumplimiento la decide un tribunal o un árbitro? ¿Es la obligación bilateral, en el sentido de que el empresario comparte también una obligación de confidencialidad? ¿Debería modificarse el criterio probatorio a "pruebas claras y convincentes" en reconocimiento de la naturaleza "él dijo, ella dijo" de la investigación?
Aunque es de esperar que los esfuerzos por educar al cliente en sus obligaciones de confidencialidad dejen de lado las consecuencias de estas cláusulas en el "mundo real", estas cuestiones deben negociarse con cuidado.
Además, para anticiparse a otro problema común, suele ser útil la siguiente cláusula: "No constituye una violación de la confidencialidad que el reclamante responda a una consulta sobre el asunto declarando que el caso se resolvió o solucionó".
En cuanto a hipotéticas citaciones futuras de otros litigantes a la demandante, el acuerdo debe dejar claro que la demandante no incumple si acata una citación legal o una orden judicial o testifica con veracidad.
Obligaciones de no menosprecio. El empresario puede exigir que el demandante se abstenga de menospreciar al empresario y a sus empleados. El acuerdo de un demandante con una cláusula de no desacreditación afecta a todos los aspectos, desde lo que puede declarar en futuras solicitudes de empleo y entrevistas, hasta lo que puede decir en conversaciones informales con amigos y familiares, pasando por lo que puede decir si se le cita para testificar en una declaración o en un juicio sobre otro asunto.
Si se incluye, la obligación de no distanciamiento debe vincular mutuamente a los directivos, agentes gestores y, tal vez, a determinados supervisores del empresario. También debe vincular a todos los demandados individuales que sean despedidos. Por último, debe contener excepciones para los testimonios veraces prestados en cumplimiento de una citación legal o una orden judicial.
Alcance de las reclamaciones liberadas. Puede haber reclamaciones que el demandante posea relacionadas con prestaciones de pensión, prestaciones por incapacidad o asistencia sanitaria, salarios, opciones sobre acciones u otras prestaciones de los empleados, cuyo derecho no esté relacionado en modo alguno con el acuerdo de la Ley de Igualdad de Oportunidades en el Empleo y la Vivienda. Para proteger al demandante, el lenguaje del acuerdo de conciliación debe definir con precisión el alcance de las reclamaciones que se liberan.
Mutuo descargo de responsabilidad. Por lo general, el abogado del empresario redactará un acuerdo de conciliación por escrito con el demandante como cedente, liberando todas las reclamaciones contra el empresario, como cesionario. En tales circunstancias, el abogado del demandante debe considerar si existen reclamaciones conocidas, o incluso potenciales, por parte del empresario, o de demandados individuales, contra el demandante. En caso afirmativo, es necesario que la exoneración sea recíproca para proteger al demandante.
Conservación del empleo y revelación de información a posibles empleadores y otras personas. Si bien es casi un hecho que el mantenimiento del empleo será un tema de la negociación del acuerdo, a menudo se pasa por alto lo que se comunicará a los legítimos interesados (posibles futuros empleadores, posibles prestamistas hipotecarios, etc.) después de que la demandante deje su empleo. El abogado de la demandante debe tratar de llegar a un acuerdo para que las personas que realicen dichas consultas sean informadas del puesto de trabajo de la demandante, la duración del empleo, el salario, el rendimiento satisfactorio en el trabajo y la dimisión voluntaria, y deben ser informadas además de que las políticas internas del empleador excluyen cualquier otra discusión.
Caracterización fiscal de los ingresos del acuerdo. La forma en que se caracteriza el producto del acuerdo de una acción de la Ley de Equidad de Empleo y Vivienda puede tener profundas implicaciones para las obligaciones de retención del impuesto sobre la renta y FICA del demandante. Véase, por ejemplo, lisec v. United Airlines, 10 Cal.App.4th 1500 (1992) (donde la indemnización por daños y perjuicios en un caso de despido improcedente no incluía ninguna reparación solicitada por la privación de los salarios devengados, la retención del impuesto sobre nóminas en la indemnización por daños y perjuicios era improcedente).
En una situación de honorarios contingentes, pueden surgir cuestiones adicionales relacionadas con las consecuencias fiscales del derecho del abogado del demandante a una parte de los ingresos del acuerdo. También puede plantearse la cuestión de si una parte o la totalidad de los ingresos del acuerdo proceden de reclamaciones por "lesiones físicas personales o enfermedad física", en cuyo caso dichas cantidades pueden excluirse de los ingresos brutos en virtud del artículo 104(a) (2) del Título 26 del Código de los Estados Unidos. Además, en el acuerdo debe indicarse claramente la naturaleza y el calendario de la declaración fiscal del empresario sobre los pagos a realizar.
El abogado del demandante debería considerar la posibilidad de contratar a un asesor fiscal durante el proceso de liquidación. Sin duda, se debe instar al demandante a que obtenga asistencia profesional para la preparación de impuestos, a fin de asegurarse de que los ingresos del acuerdo se declaren en el ejercicio fiscal adecuado.
Remisión a arbitraje de las cuestiones relativas al incumplimiento del acuerdo transaccional. Es posible que las partes deseen facultar a una persona para que resuelva las disputas relacionadas con el alcance o la interpretación del acuerdo de resolución escrito, o con el supuesto incumplimiento del mismo. También debe indicarse qué sucede si esa persona no está disponible.
Las cuestiones expuestas anteriormente son típicas en las cuestiones recurrentes que surgen en los acuerdos de conciliación de la Ley de igualdad de trato en el empleo y la vivienda. El abogado del demandante debe prestar la debida atención a estas cuestiones y, en su caso, incluir un lenguaje en el acuerdo de conciliación que las resuelva adecuadamente.
Ralph Jacobson, ex-alumno de Stanford Law, se ha centrado en el derecho de lesiones personales durante más de 30 años. Con numerosos artículos en el CEB Civil Litigation Reporter, uno de los cuales fue citado por el Tribunal Supremo de California, su experiencia es bien reconocida. Ralph ha sido consultor de Bancroft Whitney en su Serie de Práctica Civil de California y ha dado numerosas conferencias sobre derecho de lesiones personales. Es coautor de California Government Tort Liability Practice y miembro de los Colegios de Abogados de los Condados de Alameda y Contra Costa.