La mayoría de las personas ajenas a la abogacía desconocen la increíble cantidad de trabajo que conlleva un pleito antes de que comiencen las negociaciones para llegar a un acuerdo o el procedimiento judicial. Una parte importante de este proceso es la proposición de prueba, definida por nuestro diccionario jurídico como "dispositivos que pueden ser utilizados por una parte para obtener hechos e información sobre el caso de la otra parte con el fin de ayudar a la preparación de la parte para el juicio", incluyendo deposiciones, interrogatorios escritos y la producción de documentos importantes. El descubrimiento siempre ha sido un proceso complicado, pero debido al auge relativamente reciente del dominio informático, el eDiscovery -que implica la producción de información a partir de fuentes tecnológicas- puede ser aún más peliagudo.
Por eso le pedimos a Diane Barry, directora de estrategia y gestión de descubrimiento de International Litigation Services, que nos explicara algunos de los obstáculos más comunes para un eDiscovery eficiente y algunas de las funciones que se espera que un abogado cumpla para su cliente cuando se trata de eDiscovery. Eche un vistazo:
GJEL: ¿Cuáles son los mayores obstáculos para la ética en eDiscovery?
Diane Barry: Suele empezar con un problema de "susurro en el carril", es decir, cuando hay demasiadas personas entre la fuente de la información sobre la ESI y el abogado que tiene que describirla al abogado contrario y al tribunal. Es necesario mantener una buena conversación con el cliente desde el principio del asunto sobre lo que tiene y lo que usted quiere ofrecer en la fase de proposición de la prueba. Debe elaborar un plan responsable. Por ejemplo, independientemente de lo que tenga el cliente, el eDiscovery será diferente en un pleito multimillonario que en una pequeña demanda de divorcio. Sin embargo, siempre tiene que empezar en una buena relación con su cliente. Es necesario tener una buena comprensión de lo que hay y de cualquier problema o cuestión. Si esta conversación es buena, todas las actividades posteriores parten de una buena base. Cuando eso falla, todo lo que sigue es mucho más difícil y a veces peligroso.
California dice que tengo la responsabilidad de ayudar a mi cliente con el descubrimiento y estar involucrado en ayudarles a tomar decisiones sobre el descubrimiento. Este deber puede desarrollarse de diferentes maneras con diferentes clientes: a veces el cliente prefiere que yo tome el control de la recopilación de los elementos; a veces ellos toman la iniciativa, mientras que yo controlo su progreso; algunos caen entre estos dos puntos. Sin embargo, la ley de California dice que tengo que tomar medidas para estar informado de manera que pueda hacer mi trabajo con respecto al abogado de la parte contraria y al tribunal. Si no dispongo de buena información, no puedo informar con precisión al abogado de la parte contraria ni negociar razonablemente las obligaciones de presentación de pruebas. Sin buena información, no puedo hacer declaraciones precisas al tribunal. La mayoría de los casos de sanciones que vemos se basan en este tipo de problema de comunicación. El abogado no sabía o no entendía lo que el cliente tenía y se hicieron declaraciones falsas al abogado contrario y al tribunal sobre lo que estaba disponible.
GJEL: En general, ¿son los clientes reacios a participar en el eDiscovery?
DB: Es posible realizar un eDiscovery rentable. Por lo general, los clientes no lo ven así. Los clientes suelen ver el eDiscovery como un costoso complemento opcional al proceso de descubrimiento, no como una parte integral del caso en sí. Esto es un error. Teniendo en cuenta cómo se comunican las personas y cómo funcionan las empresas, el eDiscovery es donde empieza el caso. Gracias a las herramientas informáticas, las empresas más pequeñas hacen más negocios y generan muchos más registros que hace 20 años. Incluso un cliente bastante pequeño genera ahora muchos más registros empresariales que una empresa similar hace 20 años. Por ejemplo, el oficinista medio recibe entre 50 y 200 correos electrónicos al día. El trabajador medio nunca recibió tanto correo en correspondencia en papel. La cantidad de información y el número de registros ha crecido a pasos agigantados. eDiscovery es donde se ve lo que realmente ocurrió.
Tratar esta información como datos puede suponer un ahorro para el cliente respecto a los costes de tratarla como papel o un equivalente en papel. La información a granel es mucho más fácil de clasificar y utilizar cuando está en formato de datos que en papel. Los datos pueden buscarse, clasificarse, organizarse, etc. de forma mucho más barata que en papel o equivalentes en papel. Tratar esta información como datos es mucho menos costoso.
GJEL: ¿Qué pueden hacer los abogados para convencer a sus clientes?
DB: Una de las conversaciones que he mantenido con clientes es sobre cómo el uso de datos puede reducir los costes, especialmente los asociados al secreto profesional y a la revisión de la relevancia. La parte más cara de cualquier proceso de descubrimiento es la revisión por parte del abogado. Un estudio de KPMG demostró que se gastan 70 céntimos de dólar en litigios desde la recopilación hasta la entrega de la información al abogado de la parte contraria. De esa cantidad, el 80% corresponde a la revisión del abogado. La información digitalizada es mucho más fácil y menos costosa de utilizar. Permite a los abogados no tener que revisar todo página por página. Si se utilizan las herramientas informáticas, habrá elementos que se puedan buscar e identificar sin necesidad de una revisión completa. Cuando se trabaja con documentos en papel no es tan fácil separar la información privilegiada de la que no lo es. Los ordenadores lo hacen mucho más fácil, rápido y barato. De hecho, si se planifican adecuadamente, todas las tareas posteriores resultan menos costosas si se utilizan datos digitalizados en lugar de documentos en papel. Esto es cierto tanto si el caso es grande como pequeño.
GJEL: En su presentación, me llamó la atención que aislara dos razones por las que los abogados no suelen participar en el eDiscovery: falta de destreza tecnológica y falta de tiempo. ¿Puede explicarlo con más detalle?
DB: Aprender nuevas tecnologías puede ser difícil. La cultura institucional de los bufetes de abogados se opone a ello. En la mayoría de los bufetes, el tiempo de formación no es facturable. Por lo tanto, todo lo que aprendemos como primera forma de hacer algo, odiamos aprender una nueva forma de hacerlo porque la hora facturable es Dios en la mayoría de los bufetes. Existe un problema sistémico al intentar adoptar nuevas tecnologías y aprender nuevas formas de utilizarlas. La mayoría de nosotros no estudiamos informática en la universidad y la mayoría no trabajó con ordenadores en la facultad de Derecho. Nos sentimos cómodos con el correo electrónico y utilizando el ordenador como una máquina de escribir, pero más allá de eso no nos sentimos cómodos. A muchos les molesta que el ejercicio de la abogacía les exija una mayor orientación tecnológica. A muchos juristas no les interesaba la tecnología ni les interesa ahora. Pero hay que tener un mínimo de competencia o asociarse con alguien que la tenga.
GJEL: ¿Cree que la falta de destreza tecnológica disminuirá de forma natural a medida que más personas que crecieron con la tecnología se conviertan en abogados?
DB: Sí y no. Va a haber más gente que se sienta más cómoda con su ordenador, pero las tecnologías asociadas al eDiscovery siempre van a ser particulares. A la gente le va a resultar más fácil entender los ordenadores como herramientas de trabajo. Pero si vas a la página web www.edrm.net, y miras el modelo de referencia de eDiscovery, estas habilidades sólo ayudarán en el paso de identificación. Las herramientas para recopilar, procesar y revisar elementos de eDiscovery cambian cada tres o seis meses. Las dos áreas que se mueven con mayor rapidez son el número de programas informáticos que crean y almacenan información (los sistemas que utilizan los clientes), y las herramientas que existen en el sector del eDiscovery para recopilar y analizar esta información. Creo que cada vez habrá más profesionales que se sentirán más cómodos con la ubicuidad de las herramientas tecnológicas y, por lo tanto, les resultará más fácil dar el primer paso de hablar con sus clientes sobre los sistemas de ESI y eDiscovery. Ellos mismos son usuarios de ordenadores y se sentirán más cómodos hablando de sistemas, etc. con los clientes. Sin embargo, más allá de eso, el cambio no se producirá de forma natural. Además, estas herramientas no son las que suelen utilizar los usuarios normales. A menos que las busquen, no se toparán con ellas. La evolución del software de eDiscovery es particular y rápida. Es muy difícil mantenerse al día de las herramientas disponibles a menos que se dedique regularmente una buena cantidad de tiempo y esfuerzo a ello.
Empecé a interesarme por el eDiscovery después de haberme librado del cálculo aceptando asistir a clases de informática y lógica en la universidad. Y me resultó muy útil. Pero la mayoría de la gente no tiene esa experiencia ni conoce los detalles de los programas informáticos. Todo lo que vaya más allá de esa primera conversación con el cliente va a requerir compromiso o interés por el tema. Y uno puede elegir interesarse o no. Sigue siendo decisión del abogado el grado de implicación que desee tener en todo esto. El estado de California estipula tres formas en las que un abogado puede ser competente: serlo ya, ponerse al día o asociarse con competencia. Eso lo hacemos en el ámbito jurídico todo el tiempo. Yo no sería un abogado competente en materia de quiebras, por ejemplo, pero trabajo con ellas. Tienes que decidir en cuál de esos tres grupos estás, y si quieres progresar hacia otro grupo o no. Yo empecé en el grupo tres, pero con el tiempo y el estudio llegué a ser lo bastante competente como para estar en el grupo uno la mayor parte del tiempo. Sigo buscando ayuda para ser competente en temas esotéricos como las bases de datos personalizadas.
GJEL: Ayer vi un artículo del National Law Journal en el que se preguntaba si la información de las plataformas de medios sociales es descubrible según la legislación actual. Tiene algún punto de vista al respecto?
DB: Desde luego que sí. Cada vez entra más en juego. Hay que aprender a trabajar con la Ley de Comunicación Histórica. Si envío una citación a Facebook, la ley no les permite responder. La persona de cuya cuenta se trata tiene que firmar una renuncia que yo envío a Facebook y ellos me dan la información. Hay formas de hacerlo legalmente. Así que tienes que ponerte al día y trabajar con ello.
Desde el punto de vista de la ética del abogado, considere la hipótesis de que un adversario tenga una página en Facebook. ¿Puedes hacerte amigo suyo para ver más de cerca su información? La respuesta es que puedes ver el perfil público de una persona, pero no puedes hacerte amigo suyo para ver más de cerca sus datos. Enviar una solicitud de "amistad" es ponerse en contacto con la parte contraria. Si sé que tienen un abogado, no puedo hacerme amigo suyo ni pedirle a alguien que se haga amigo suyo para conocer más de cerca su página. Es contactar con una parte representada por un abogado. Es la diferencia entre ir en coche a casa de alguien y llamar a su puerta. Puedes pasar por Facebook, pero no puedes llamar a la puerta y pedir que te miren más de cerca.
Crédito de la foto: Rutger de Moddertukker
Andy Gillin se licenció en la Universidad de California en Berkeley y se licenció en Derecho en la Universidad de Chicago. Es el socio gerente de GJEL Accident Attorneys y ha escrito y dado conferencias en el campo de la ley de lesiones personales de los demandantes para numerosas organizaciones. Desde 1972 ha estado ayudando a las víctimas gravemente heridas en todo el norte de California luchar y ganar sus casos de lesiones personales. Andy es uno de los abogados más premiados y reconocidos por homicidio culposo en el norte de California.